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Aujourd’hui, “la véritable richesse n’est pas concrète, elle est abstraite, elle est immatérielle”.

Les actifs immatériels (marques, création, invention, savoir-faire etc…) sont des leviers de croissance et de compétitivité pour toute entreprise, quels que soient sa taille et son effectif. Une logique de protection de ces actifs doit donc être pensée et mise en oeuvre le plus tôt possible pour assurer un développement pérenne de l’entreprise. Et ce, même si vous n’êtes qu’une start up ou une PME !

Parmi les entreprises qui désirent mettre en place une telle logique, beaucoup vont opter pour la protection par le droit de la propriété intellectuelle lorsque leurs actifs remplissent les critères. Mais d’autres procédés permettent de compléter ou d’offrir une alternative à cette protection :

  • le secret des affaires pour offrir une protection à des actifs ne pouvant bénéficier de la protection du droit de la propriété intellectuelle ou qu’il est préférable de ne pas divulguer.

Entre a priori et mauvaises informations il est parfois difficile pour un entrepreneur débutant ou aguerri de choisir la meilleure des protections. Pas facile de démêler le vrai du faux.

A travers cet article, levons ensemble le voile sur certains secrets et a priori sur le droit de la propriété intellectuelle et le secret des affaires :

1. La confidentialité et le secret : un impact sur l’innovation ? OUI

Aujourd’hui la véritable richesse des entreprises est leur “capacité à innover, à créer des concepts et à produire des idées”. Si une entreprise développe un concept innovant, elle n’a, au stade de l’idée voire même après, aucun intérêt à dévoiler son idée à ses concurrents. En effet, si l’idée est divulguée, rien n’empêche un concurrent de s’en saisir et d’en faire usage. L’entreprise perd donc son avantage compétitif. Même à l’ère de la transparence, un peu de secret n’a jamais fait de mal !

2. Le secret des affaires peut-il être défini et illustré ? OUI

Le secret des affaires peut être défini comme toute information ayant une valeur commerciale, tenue secrète et faisant l’objet de mesures spécifiques destinées à la garder confidentielle.

Il peut s’agir entre autre d’un algorithme, d’un procédé, d’un savoir-faire, d’une stratégie commerciale ou d’une recette.

3. Le secret des affaires est-il encadré par des textes de loi ? OUI

“Le savoir-faire et l’information constituent la nouvelle monnaie de l’économie de la connaissance”. Une entreprise doit donc nécessairement protéger l’accès aux connaissances ayant une valeur pour elle.

La loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 a consacré la protection du secret des affaires aux articles L.151-1 et suivants du Code de commerce. Cette loi vient transposer en droit français, la Directive 2016/943 du 8 juin 2016 relative à la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués. La loi permet d’offrir une reconnaissance légale de l’existence des secret d’affaires, mais également de leur valeur intrinsèque.

En amont, une première définition des “informations non divulguées” dites également secret d’affaires avait été proposée par l’article 39 des accords ADPIC du 15 avril 1994.

4. Le secret des affaires n’est soumis à aucune condition ? FAUX

L’article L.151-1 du Code de commerce pose 3 conditions que devra remplir l’information :

  • ne pas être connue ou facilement accessible
  • avoir une valeur commerciale réelle ou potentielle pour l’entreprise
  • faire l’objet de dispositions raisonnables pour être gardée secrète.

Si la loi est venue poser des conditions, elle n’a en revanche pas dessiné les contours de ces conditions. Ainsi, il est difficile de savoir ce qui pourrait considéré comme raisonnable. Une partie de la doctrine estime même qu’un ancrage blockchain pourrait éventuellement constituer l’une de ces mesures.

5. La propriété intellectuelle permet de tout protéger ? FAUX

La propriété intellectuelle ne permet pas de tout protéger. Au-delà des exceptions à la brevetabilité, des créations ne faisant preuve d’aucune originalité ou des signes non admis, les idées, concepts et savoir-faire ne sont pas protégés par le droit de la propriété intellectuelle.

Ces idées et savoir-faire, non dénués de valeur, bien au contraire, doivent donc faire l’objet d’une autre protection juridique. C’est là que le secret des affaires entre en piste.

6. Le secret des affaires permet d’obtenir un droit exclusif sur un actif ? FAUX

Contrairement à la propriété intellectuelle, le secret des affaires n’offre pas un monopole d’exploitation sur un actif. Le secret des affaires vous garantit simplement “l’appropriation” d’une idée, d’un savoir-faire, d’une formule par sa non-divulgation.

7. Le secret des affaires n’a donc aucun intérêt, faute de permettre d’obtenir un droit exclusif sur un actif ? FAUX

Oui certes, le secret des affaires ne vous offre pas un monopole exclusif, mais il vous offre un “pouvoir de fait”. Je m’explique : la protection se matérialise par l’absence de divulgation.

“Toujours imité, jamais égalé”, autrement dit, tant que vos concurrents ne connaissent pas votre petit secret, ils pourront tenter de faire aussi bien que vous sur un point précis, sans y parvenir (dans la logique des choses). C’est là que se situe votre protection. Du fait du secret vous avez un avantage économique, concurrentiel et commercial sur vos concurrents.

Attention, en tentant de vous égaler, ils pourront en revanche réussir à créer quelque chose de meilleur, et là le secret des affaires ne pourra rien pour vous, “c’est le jeu de la libre concurrence”.

Le secret des affaires ne peut pas vous fournir un droit exclusif, mais peut vous offrir une protection par le secret, ce que ne peut pas faire la propriété intellectuelle. En effet, toute délivrance d’un titre de propriété intellectuelle occasionnera la divulgation et la publication de votre invention, création, marques et autres actifs immatériels.

Autre petit plus, à condition de bien savoir tenir sa langue et de préserver son secret…. la protection est perpétuelle ! Après me direz vous, entre les failles de sécurité, les accès frauduleux, des salariés ou partenaires bavards, cela ne va pas être évident…

8. Propriété intellectuelle et secret des affaires sont incompatibles ? FAUX

Bien au contraire, ils peuvent même être complémentaires ! Le secret des affaires est un outil qui permet de consolider la sécurité des actifs immatériels, informationnels de l’entreprise. Il va couvrir des zones grises de la vie de l’actif non protégées par le droit de la propriété intellectuelle.

  • Zone 1 : la protection des idées. Les idées ne sont pas protégées par le droit de la propriété intellectuelle. En revanche, elles peuvent être protégées par le secret des affaires via notamment une obligation de confidentialité et de non-divulgation des informations. La protection des idées peut être essentielle pour votre entreprise, sachant qu’elles sont au départ de toute invention ou création.
  • Zone 2 : les actifs recalés par la propriété intellectuelle : le droit de la propriété intellectuelle est très strictement encadré. La délivrance d’un titre de propriété intellectuelle est soumis à de très nombreuses conditions. Certains de vos actifs ne pourront être protégés (signe gustatif, méthode mathématique etc…). Vous pouvez alors opter pour une protection par le secret des affaires (à condition de ne pas avoir auparavant divulgué votre idée, procédé, formule ou autre).
  • Zone 3 : la protection des actifs pendant le processus de délivrance d’un titre de propriété intellectuelle : bel exemple de complémentarité où propriété intellectuelle et savoir-faire sont combinés. Le processus de délivrance d’un titre de propriété intellectuelle peut être long…. très long. Si vous avez déjà effectué une demande de dépôt, vous voyez de quoi on parle. L’intérêt du secret des affaires ici, est de tenir secrète “l’idée” de votre invention pendant l’étude de l’invention par l’INPI (au niveau national). Une fois le brevet accordé par exemple, le secret sera rompu par la publication et la protection sera rétroactive à la date de la demande de dépôt. Mais un fier service vous aura été rendu par le secret pendant ce temps-là
  • Zone 4 : en cas d’usage par l’auteur de son droit à ne pas divulguer son oeuvre : ici, il y a la possibilité d’un éventuel cumul entre secret des affaires et de la propriété intellectuelle. Au titre de son droit moral, un auteur bénéficie d’un droit de divulgation. De manière négative, ce droit se caractérise par le souhait de l’auteur de ne pas divulguer son oeuvre. Aucun tiers ne pourra forcer l’auteur à divulguer. Ce droit pourrait être couplé avec le secret des affaires (si les conditions de ce dernier son remplies) et le secret assuré.

9. Même si je suis éligible à l’obtention d’un titre de propriété intellectuelle, est-ce que je peux opter pour la protection par le secret des affaires ? OUI

Tout à fait ! “Simple noeud, double noeud, chacun fait comme il veut”. Certaines entreprises vont même , pour éviter toute divulgation, privilégier le secret des affaires, quand bien même leurs inventions pourraient être couvertes par le droit de la propriété intellectuelle.

Ainsi, certains grands industriels tels que Coca-Cola ou Nutella n’ont pas souhaité que la formule de leurs produits (si addictifs) soit divulguée

10. L’entreprise doit-elle faire un “effort” positif pour protéger ses secrets ? OUI

Au titre de l’article L.151-1 du Code de commerce, toute entreprise qui souhaite bénéficier de la protection offerte par le secret des affaires doit prendre et mettre en place des mesures de protections raisonnables. À défaut, vous risquez de ne pas pouvoir opposer la protection en cas de contentieux devant le juge.

Empêcher toute divulgation va demander des efforts de la part de tous les membres de l’entreprise. Il est donc nécessaire de mettre en place une politique de sécurité de l’actif immatériel. Vous devrez par exemple prévoir :

  • la mise en oeuvre d’un processus d’identification et de classification des informations de l’entreprise. Toute information n’a pas vocation à être protégée
  • des clauses de confidentialité
  • des non-disclosure agreements
  • la gestion de l’accès aux informations (mesures physiques et logistiques).